RD 9/2020 de 27 de marzo. Medidas anti covid19. Limita el despido, ERTEs, y proceso sancionador

 

Hola Buenos días a todos,

Nuevas medidas adoptadas que afectan a autónomos, pymes, empresas y trabajadores. Ahora ha sido el RD de 27 de marzo. Son medidas en el ámbito laboral, despidos, paro, sanciones, etc. Una de las medidas “mas llamativas” es el régimen sancionador. Si la empresa hace irregularidades, multas de hasta 180 mil euros y además devolver el paro cobrado por sus trabajadores. Los medios de comunicación han creado bastantes titulares que han llevado a la confusión, como lo de no poder despedir. Si se puede despedir. Aquí podréis leer los detalles.

No nos cansaremos de leer todo lo que publiquen, y explicarlas para todos vosotros. Cogemos lo más relevante y hacemos una interpretación práctica. Lo que esta pasando es que sacan normas generalistas con un pequeño desarrollo que no siempre es suficientemente claro, y si de fuerte calado interpretativo.

¿Qué dice sobre despedir a empleados?

Se desarrolla en el articulo 2. La norma elimina como causa para justificar la extinción de los contratos las previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020. Los cuales son:

a) La fuerza mayor provocada por pérdidas de actividad como consecuencia del COVID-19, incluida la declaración del estado de alarma, que impliquen:

– Por suspensión o cancelación de actividades, cierre temporal de locales de afluencia pública, restricciones en el transporte público, y similares.

– Por falta de suministros que impidan gravemente continuar con el desarrollo ordinario de la actividad

– Situaciones urgentes y extraordinarias debidas al contagio de la plantilla o la adopción de medidas de aislamiento preventivo decretados por la autoridad sanitaria, que queden debidamente acreditados.

b) Las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción relacionadas con el COVID-19.

En definitiva, significa que en el estado de alarma no se puede despedir por motivos de fuerza mayor o causas productivas basado en el Covid-19.

Esto NO significa que no se pueda despedir. Se podrá despedir como improcedente. Y despedir por motivos causas productivas debería ser por motivos no de covid19 y estar muy justificados, aunque, en estos momentos no sería recomendable.

Es evidente que lo que se quiere evitar es que los despidos basados en esas concretas causas tengan un coste menor (20 días por año, tope doce mensualidades) y de ahí que la “sanción” es privarlos de causa, y por tanto, forzar a que sean indemnizados con el máximo legal, pero no prohibirlos como se viene sosteniendo en los medios.

¿Qué ocurre si ya se ha despedido algún trabajador por causa con el COVID-19? ¿Se declararán Improcedentes?

En nuestra opinión, NO necesariamente. La norma entra en vigor el día 28 de marzo y extiende su vigencia al tiempo que dure el estado de alarma, sin establecer ninguna disposición transitoria ni eficacia retroactiva alguna.

En consecuencia, los despidos ya acaecidos hasta el 27 de marzo (incluido), serán enjuiciados conforme a la legislación vigente hasta ese momento. Cuestión diferente es que en esos casos, la improcedencia venga impuesta bien por la concurrencia de defectos formales bien por la insuficiencia por sí misma de la causa a criterio de un juez, es decir, como en cualquier otro despido.

 

 

¿Significa igualmente, que si un contrato temporal, llega a su término pactado, no puede ser objeto de extinción?

Rotundamente, NO.
La norma no prohíbe extinguir los contratos temporales si estos han llegado a su vencimiento pactado, otra cosa son todos los problemas asociados a la extinción ordinaria de contratos temporales). Aclaramos más en el siguiente apartado.

¿Qué está pasando con la tramitación del paro de trabajadores?

La tramitación del desempleo está teniendo graves problemas prácticos para trabajadores y empresas. Teniendo en cuenta que las oficinas de empleo se encuentran físicamente cerradas y teniendo en cuenta también la avalancha de expedientes de regulación temporal de empleo.

La solución que se ha adoptado es la de establecer un procedimiento de “solicitud colectiva” de las prestaciones, en bloque, derivadas de esos expedientes.

Importante resaltar la cuestión relativa a los plazos:

a) Expedientes ya finalizados (por fuerza mayor o causa objetiva, relacionadas con el COVID-19), bien por silencio o resolución administrativa expresa (fuerza mayor) o bien por decisión ya comunicada por la empresa (resto causas objetivas): en este caso, las empresas tienen un plazo de cinco (5) días para formular esa solicitud colectiva que ahora comentaremos. Es decir, debe quedar presentada antes del día 2 de abril de 2020.

b) Expedientes en tramitación:
Por fuerza mayor: la solicitud colectiva debe presentarse en el plazo de cinco (5) días desde que se formula la solicitud de suspensión o reducción por esta causa.
Por resto de causas: la solicitud colectiva debe presentarse en el plazo de cinco (5) días contados desde la fecha en que la empresa notifique a la autoridad laboral su decisión de suspender o reducir jornada.

c) En cuanto al procedimiento:
El sujeto obligado a realizar el proceso es la empresa.
La solicitud debe presentarse en los plazos ya indicados mediante un modelo proporcionado por el SEPE (entidad gestora de esta prestación) acompañado, además, de una comunicación en la que de forma individualizada para cada centro de trabajo se especifiquen los datos requeridos.
Entre esos datos requeridos, hay algunos problemas técnicos pendientes de solución. Por ejemplo el formulario exige numero expediente de la autoridad laboral. Y en Madrid no existe ese número. Seguro lo solucionarán. Pero puede traer retrasos.
Esa comunicación debe contener, además, una declaración responsable en la que habrá de constar que se ha obtenido la autorización de las personas trabajadoras afectadas. La autorización de cada trabajador o representantes.
La empresa, posteriormente, deberá comunicar por el mismo medio cualquier variación en los datos iniciales, y en todo caso, cuando finalice el período de suspensión o reducción de forma definitiva.
¿La empresa debe remitir el certificado de empresa? Incomprensiblemente, así es. La disposición adicional tercera, cuando hace referencia a la fecha de efectos de las prestaciones por desempleo, establece que la “causa y fecha de efectos” de la situación legal de desempleo debe figurar en el certificado de empresa. Luego debe seguir siendo enviado.
Caso de no transmitirse la comunicación con los datos indicados anteriormente, la empresa podrá ser multada con un importa que oscila entre los 626 euros y 6.250 euros, al ser tipificado como falta grave.
La fecha de efectos de la situación legal de desempleo (Disposición adicional tercera), en los supuestos de fuerza mayor, será la del hecho causante de la misma (con carácter general, la fecha de declaración del estado de alarma, 14 de marzo). En el resto de supuestos, será la fecha en que la empresa comunica la decisión de suspender el contrato o reducir la jornada a la autoridad laboral.

¿Qué ha cambiado en los ERTES?

La duración de estos expedientes queda limitada al período en que se mantenga la declaración del estado de alarma, sea en su duración inicial o sus prórrogas. Y ello afecta tanto a los autorizados por resolución expresa, como a los autorizados por silencio administrativo, al margen y con independencia de la fecha que se haya hecho constar como de finalización en la solicitud inicial.

Algunas empresas esperaban poder tener un ERTE por el segundo trimestre. Lo cual, ahora, por los motivos del Covid19 no va a poder ser.

Aunque esto último es de dudosa legalidad. Si el expediente ha sido ya aprobado no debería tener ningún cambio en su duración.

¿Puede una empresa que ha instado y le ha sido autorizado un expediente por fuerza mayor, iniciar otro expediente de suspensión al mantenerse una situación productiva u organizativa que así lo exija?

No todas las empresas van a poder reiniciar su actividad con plena normalidad una vez finalice el estado de alarma, por lo que puede verse en la necesidad de mantener esa situación de suspensión, o reducción, y bien para toda la plantilla, o bien para una parte de ella.

En estos casos y a nuestro juicio, las empresas Sí podrán acudir a un nuevo expediente suspensivo si bien y como es lógico, ya no estará basado en la fuerza mayor (que por disposición legal finaliza con el estado de alarma) sino basado en causa productiva, económica, técnica u organizativa.

En este sentido, recomendamos que se analice si la recuperación o reinicio de la actividad se va a producir inmediatamente o no.

 

 

¿Y es posible instar despidos individuales o colectivos una vez finalizada la vigencia del expediente por fuerza mayor?

La respuesta es igualmente afirmativa, si bien hay que actuar con prudencia, porque la cercanía en el tiempo de una paralización de la actividad tan radical como la que se está sufriendo, puede introducir serias y fundadas dudas sobre el carácter estructural de la situación económica, productiva u organizativa de la empresa y por lo tanto, sobre el fundamento legal de una medida tan radical como el despido.

Recomendamos, por tal razón, que las decisiones extintivas se pospongan hasta un momento, ya con cierta separación temporal, que permita hacer un análisis más estable, de carácter más estructural, sobre la situación de la empresa.

¿Qué dice el nuevo RD sobre las sanciones?

Esta es, a nuestro juicio, la medida “estrella” de este Decreto (aunque en prensa se estén focalizando en la prohibición de los despidos), por cuanto que va a tener consecuencias muy relevantes para las empresas, en el medio y largo plazo, que hayan instado expediente de regulación de empleo.

Su título ya es expresivo: régimen sancionador, y nos da una clara idea de lo que se pretende: establecer dos tipos sancionadores que abran la posibilidad no sólo de multar a las empresas sino exigirles, como sanción accesoria, la devolución de todas las prestaciones por desempleo percibidas por su plantilla. Y ello sobre una presunción ciertamente escandalosa y prematura como es que todas las empresas están usando el ERTE de manera fraudulenta.

Dejando al margen esa valoración, lo cierto es que concretamente, se introducen dos tipos sancionadores:

a) Que la empresa presente solicitudes que contuvieran falsedades e incorrecciones en los datos facilitados. ¿A qué “solicitudes” se refieren…?
– ¿A las solicitudes colectivas de desempleo, a las solicitudes de expediente de regulación de empleo por fuerza mayor…? No queda claro.
– Lo que sí es claro es que el art. 22.3.c) de la Ley Sobre Infracciones y Sanciones, ya contemplaba como comportamiento sancionable “el falseamiento de documentos, ….”.
– Se trata de una infracción muy grave sancionable con multa de Multa de 6.251 € a 187.515 € y multas accesorias.

b) Que la empresa solicite medidas que no resultaran necesarias o no tuvieran conexión suficiente con la causa que las origina, siempre que den lugar a la generación o percepción de prestaciones. El grado de imprecisión es palmario: “necesario”, “conexión suficiente”, son conceptos jurídicos indeterminados.
Además de la multa correspondiente y de las responsabilidades penales que correspondan, la empresa debe devolver al estado las prestaciones de desempleo cobradas por sus empleados.

Finalmente señalar que en el Decreto, se habilita para incluir entre los planes de la Inspección de Trabajo, la comprobación de estos incumplimientos novedosamente regulados ahora. Es decir, se está advirtiendo (¿amenazando?) a las empresas de que van a ser objeto de inspección por haber solicitado estas medidas, habilitando a la Inspección de Trabajo a colaborar con la Agencia Tributaria y las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad (¿?) para ese fin?.

En Madrid, a 30 de marzo de 2020.

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